En Santander, a 19 de junio del 2015.
Vistos por el Ilmo./a D./Dña. Maria Dolores Martinez Melon, Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander y su Partido, los presentes autos de Juicio verbal (250.2) nº 0000394/2015 seguidos ante este Juzgado, a instancia de ELISA TRONAS RONAS representado por el Procurador D./Dña. JAIME GONZÁLEZ FUENTES y asistido por el Letrado D./Dña. HERNÁN MARABINI TRUGEDA contra BANKIA BOLSA, S.V, S.A. representado por el Procurador xxxxxxx y defendido por el Letrado Sr,yyyyyyyyy sobre nulidad contractual
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que en fecha 7 de abril del 2015 se presentó por la representación procesal de Doña Elisa demanda de juicio verbal frente a Bankia S.A y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente acabó suplicando se declare la nulidad del contrato de fecha 7 de julio del 2011( adquisición de 1333 títulos) de la orden de valores relativa a la Oferta Pública de suscripción realizada con motivo de la salida a Bolsa de Bankia S.A, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración y a devolver a la demandada la cantidad invertida de 4.998,75 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones, imponiendo las costas de este procedimiento a la demandada.
Por Decreto de fecha 17 de abril del 2015 se admitió a trámite la demanda. Después de emplazar a los demandados se citaron a las partes a la celebración de la vista para el día 11 de junio del 2015.
SEGUNDO.- El acto del juicio se celebró finalmente el día señalado, compareciendo las partes y después de practicada la prueba, previamente declarada pertinentes, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. -Ejercita la actora una acción de nulidad, y subsidiariamente de resolución del contrato de suscripción de acciones celebrado el día 7 de julio del 2011, por el que la demandante adquirió 4.998,75 euros en acciones de Bankia S.A ( exactamente 1333 títulos), habida cuenta que el consentimiento prestado por la actora estaba viciado de nulidad desde el inicio por el error al hacer creer la entidad bancaria que su situación económica era solvente, seria y fiable cuando en realidad se encontraba en una situación de quiebra técnica, actuación que se sostiene se llevó a cabo obrando de mala fe . Apela la actora a la aplicación de los artículos 1265, 1266, 1269, 1270 y 1303 CC, así como la normativa acogida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y Real Decreto 629/1993 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.
Se opone la demandada a las pretensiones formuladas de contrario, entre otras razones ya resueltas en el acto plenario ( concurrencia de la prejudicialidad penal), sosteniendo que los estados contables presentados públicamente para la salida a bolsa y la información contenida en el folleto de emisión de la OPS representaban la imagen fiel de la entidad, así como que el valor de los activos de Bankia a la fecha de su salida a Bolsa cumplió con todas las exigencias legales en cuanto a requisitos y trámites, subrayando que el valor de la acción fue fijado con intervención de agencias y expertos externos y con las cuentas debidamente auditadas. Aporta a tales efectos, entre otros documentos, dictamen emitido por los economistas Don Rubén y Doña Lorena en el que se sostiene que la reformulación de las cuentas anuales de 2011 no se puede inferir falta de certeza de la información por cuanto no existen argumentos económico- contable que lo acrediten.
En este orden de cosas apela al eco mediático que se está dando a la pericial emitida por los inspectores del Banco de España en las diligencias previas 59/2012 que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia, por razón de una querella criminal interpuesta por el Grupo Parlamentario UPYD, contra Bankia S.A , así como el informe presentado por el Frob en las referidas diligencias y que no vienen sino que acreditar que la información suministrada por Bankia reflejaba la imagen fiel de la entidad, siendo que las provisiones manifestadas por los peritos del Banco de España ya estaban constituidas y eran suficientes para cubrir los ajustes propuestos en los informes de los peritos del Banco de España.
Concluye que no pudo haber error en el consentimiento prestado por la demandante en la medida de que con carácter previo a la formalización del contrato litigioso se facilitó a la actora todo tipo de información, tanto verbal como documental al objeto de formalizar la oferta pública de suscripción de sus acciones sí reflejaba una imagen fiel de la entidad, sin que hubiese existido dolo ni negligencia en tal información pública. Destaca que la salida a bolsa de Bankia cumplió con todas las exigencias legales en cuanto a requisitos y trámites, subrayando que el valor por acción fue fijado con intervención de agencias y expertos externos y con las cuentas debidamente auditadas. A mayor abundamiento, considera la demandada que el estado de las cuentas apreciado en 2012 no influye en la salida a Bolsa en 2011, sino que se produjeron circunstancias sobrevenidas posteriores.
SEGUNDO.- Pues bien, trayendo a colación la doctrina del hecho notorio un reflejo cronológico de los acontecimiento relativos a la entidad demandada, Bankia, como hace la sentencia de un juzgado de Primera Instancia de Madrid num. 163/2014 de 1 de septiembre, en el que en un caso similar desestima la cuestión previa de prejudicialidad penal, apela a la falta de probanza de los hechos que gozan de notoriedad absoluta y general , tal y como sostiene el TS en su sentencia 309/2013, de 26 de abril y que es aplicable al caso de autos habida cuenta de la repercusión social ( innumerables reclamaciones de clientes), mediática ( prensa, radio y televisión que han difundido multitud de noticias) y política que ( al implicarse distintas cajas de ahorro) que han tenido los acontecimientos relacionados con la mercantil demandada, Bankia, desde la salida a bolsa de las acciones hasta la actualidad, dando lugar a reclamaciones masivas de clientes ante los tribunales ( preferentes y subordinadas ) y a la existencia de un procedimiento penal:
1º) El día 28 de junio de 2011, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA, y posteriormente la Junta General de Accionistas y Consejo de Administración de Bankia, adoptaron acuerdos para la salida a bolsa de Bankia, mediante la emisión de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).
2º) Para la realización de la OPS, la demandada emitió un Folleto de Emisión (documento que se refleja en el contenido del bloque documental 2 de la contestación), registrado en la CNMV el 29 de junio de 2011, en el que se indicaba que el motivo de la oferta era reforzar los Recursos Propios, para realizar una aplicación adelantada de nuevos estándares internacionales y cumplir las exigencias de la legislación bancaria. En el mismo folleto se indicaba que la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios del Grupo Bankia, correspondiente al trimestre cerrado de 31 de marzo, y para compensar esta falta de información se aportaban una serie de " información financiera consolidada pro forma " partiendo de bases e hipótesis, concluyendo que la entidad tenía bastante solvencia y proyectaba beneficios.
3º) Sobre la base del citado folleto, Bankia salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824572253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1649 millones de euros con una prima de 8 emisión de 1442 millones de euros. Ese mismo día de salida a bolsa, el entonces presidente de Bankia, Santiago , en su discurso ante la Bolsa de Madrid afirmó que Bankia tenía unas premisas de gestión claras basadas en la "solvencia, gestión rigurosa de riesgos...".
4º) El mes de noviembre de ese mismo año, 2011, Banco de Valencia S.A., filial de Bankia, fue intervenida, descubriéndose activos problemáticos de 3995 millones de euros, haciéndose cargo de la situación el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). A pesar de este acontecimiento, Bankia manifestaba que no tenía problemas de solvencia (comunicado a la CNMV de 27 de octubre de 2011).
5º) El día 8 de diciembre de 2011, la European Banking Authority (EBA), hizo públicos requerimientos a Bankia para que alcanzase un 9 % de Recursos propios mínimos netos deducidos de activos problemáticos, cifrando la necesidad de Bankia en la suma de 1329 millones de euros, que suponía una provisión por la entidad de 763 millones de euros, a cubrir antes de julio de 2012. Ante tal requerimiento, la propia entidad Bankia comunicó a la CNMV, como hecho relevante de 8 de diciembre de 2011, que se encontraba en una cómoda situación de solvencia.
6º) El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo que disponía Bankia para la presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo transcurrido el plazo fueron remitidas a la CNMV, el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar y a través de un Hecho Relevante. En la cuenta de resultados consolidada, se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas pro forma).
7º) El día 7 de Mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad, Santiago, presentó su dimisión. Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de Bankia, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones, hasta que el día 25 de mayo de 2012, la CNMV acordó la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia.
8º) El mismo día, 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, Bankia solicita una inyección de 19000 millones de euros para recapitalizar la entidad. La necesidad de dicho importe los justificaba la demandada en cuatro partidas (la letra cursiva es literal del comunicado emitido por la demandada): A) Consecuencia de los Reales Decretos 2/2012 y 18 /2012, por lo que era necesario provisionar la suma de 8745 euros; B) Análisis "profundo y prudente" de la cartera inmobiliaria, dando lugar necesidades "adicionales " de 4000 millones de euros; C) "Revisión en profundidad del resto de la cartera crediticia para adecuarla a un eventual escenario económico adverso" lo que dio lugar a dotación de 5500 millones; D) " Revisión del resto de los activos en los balances de BFA y Bankia con el objetivo de valorar la existencia de potenciales minusvalías latentes en los mismos ", lo que da lugar a unos provisionamientos de 6700 millones.
TERCERO.- Sobre el producto financiero suscrito por la actora.
Para definir el producto en cuestión traemos a colación una sentencia ilustrativa dictada recientísimamente por SJPI, Civil sección 27 del 02 de febrero de 2015 que recopila la normativa en torno al mismo: Las acciones instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1988 que expresamente en su artículo 2 las menciona como objeto de su aplicación. La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y trascendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos.
En este orden de cosas y en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una Oferta Pública de Suscripción (OPS ) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores , (toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores). El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un folleto informativo, confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones por Bankia SA objeto de oferta pública (Junio 2011), tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa información suficiente a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente (artículo 16 y 17 del RD 2010/2005 ) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor.
Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza -dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.
En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance, fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005 ) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción entablada en la demanda iniciadora al actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural ( artículos 1265 , 1266 y 1300 Código Civil ) no excluida ni eliminada, obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento.
Por último, para culminar este fundamento, es de precisar, que la acción como instrumento financiero no es un producto de inversión complejo , por tanto, ya en su suscripción (mercado primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos; en concreto, ante las alegaciones de los demandantes apelantes, no resulta preceptiva la necesidad de practicar un test de conveniencia, excluido expresamente por el legislador, como así fija expresamente el artículo 79 bis 8 de la mentada Ley , recogiendo las directrices de la Directiva 2006/73. La clara razón o fundamento de ello es que son productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor y, además, productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores. La carencia de relación contractual entre litigantes de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye, igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad.
CUARTO.- La cuestión de fondo que procede resolver seguidamente es si la entidad bancaria se presentó de manera pública aparentando una buena solvencia, cuando en realidad se encontraba en situación de quiebra técnica, o por el contrario presentó el estado contable de forma fiel y veraz, de modo que fueron las vicisitudes del mercado y de la economía las que provocaron el desplome de la entidad. Resulta probado que Bankia, S.A. se presentó a la vida pública como uno de los grupos financieros más solventes del Estado. Así, y tal y como consta en la abundante documentación aportada con la demanda y la contestación, en fecha 31 de enero de 2011, Banco Financiero y de Ahorros, S.A (integrado por los grupos financieros correspondientes a Caja Madrid, Bancaja, Caja Insular de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia y Caja Rioja), comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que: "El Grupo Banco Financiero y de Ahorros, Tercero Grupo Sanearlo Español, inicia su andadura con unos Activos de más de 328.000 Millones de Euros y un Volumen de Negocio que supera los 485.900 Millones de Euros". Unos meses más tarde (28 de junio de 2011), la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de Banco Financiero y de Ahorros, S.A y, posteriormente, el Accionista Único y el Consejo de Administración de Bankia, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a Bolsa de Bankia mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción de acciones.
En consecuencia, y teniendo presentes los hechos anteriormente descritos en el apartado anterior, no resulta verosímil a juicio de esta juzgadora, que en un lapso de tiempo tan breve una entidad que presentaba la solvencia que se decía tener, pasara a, necesitar un rescate público tan voluminoso como el que se ha expresado en el ordinal anterior ( número 8 de los hechos notorios) en cuyas cuentas anuales, ya auditadas se aprecian unas pérdidas de 2979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, Bankia solicita una inyección de 19000 millones de euros para recapitalizar la entidad. La necesidad de dicho importe los justificaba. Y ese mismo día, Bankia solicita una inyección de 19000 millones de euros para recapitalizar la entidad..
Por tanto se entiende que Bankia actuó con clara indiligencia al proporcionar una incorrecta información contable, aparentando una solvencia que no debía ser tal, sin que se pueda achacar a las situaciones económicas excepcionales los graves desajustes contables. Y ello con independencia de que se estime o no, en el ámbito penal, que los administradores de la sociedad pudieron falsear las cuentas de la misma.
QUINTO.- Corolario de lo anteriormente expuesto y adentrándonos en el supuesto de hecho que nos ocupa puede sentarse de antemano que la demandante suscribió las acciones de la demandada mediante la creencia errónea de que la entidad era solvente, lo cual, como se ha argumentado, no ha resultado ser cierto.
Y bajo este paraguas engañoso la información que recibió la actora fue cuanto menos manipulada con la finalidad de que no dudase en suscribir las acciones. No puede llegarse a otra consideración de la documental obrante en actuaciones, y pese a que no hemos podido disponer de las manifestaciones plenarias de la demandante ya que la propia demandada no optó por la declaración ni la práctica de cualquier otra prueba personal que permitiera llegar a otra consideración
En definitiva, y dado que la información contable facilitada no fue correcta, se puede concluir que la demandante suscribió las acciones de Bankia afectada por un claro error en el consentimiento, recayendo el mismo sobre el objeto principal del contrato de suscripción de acciones. En tal consideración descartamos que la actora haya podido concurrir culpa alguna ya que no estaba a su alcance disponer de otra información contable que la proporcionada.
Concurren pues todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para declarar la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones por vicio del consentimiento. En consecuencia, procede la estimación de la demanda.
SEXTO.- Con respecto a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de los contratos, dispone el artículo 1.303 del Código Civil que: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". De esta forma los contratos resultan inválidos e ineficaces, ex tunc, con efecto retroactivo desde el momento de la suscripción. Por tanto, en este caso, la demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por la actora con los intereses legales y la actora, por su parte, deberá devolver los títulos y los rendimientos que en su caso haya podido percibir, aplicando también a estos los Intereses legales. La nulidad de los contratos de adquisición de acciones lleva consigo la de aquellos otros contratos dependientes y vinculados a los primeros.
Dada la estimación de la acción principal no resulta procedente resolver sobre la pretensiones subsidiarias contenidas en el suplico de la demanda.
SEPTIMO .- Las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.EC procede imponerlas a la demandada al haberse estimado íntegramente la demanda.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr Jaime González Fuentes en nombre y representación de Doña Elisa frente a Bankia S.A declarando la nulidad del contrato de fecha 7 de julio del 2011( adquisición de 1333 títulos) de la orden de valores relativa a la Oferta Pública de suscripción realizada con motivo de la salida a Bolsa de Bankia S.A, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración y a devolver a la demandada la cantidad invertida de 4.998,75 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones, reintegrando el actor los títulos recibidos y los rendimientos brutos que hubiera podido percibir durante el periodo de su titularidad con los intereses legales desde su percepción, e imponiendo las costas de este procedimiento a la demandada.
Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, por escrito, en plazo de VEINTE DIAS contados desde el siguiente a la notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.