JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 de Santander

Intervención: Interviniente: Procurador: Abogado:

Acusado: xxxxxxxxx

Procurador:  zzzzzzzz

Abogado: HERNÁN MARABINI TRUGEDA

S E N T E N C I A nº 000026/2018

En Santander a 29 de enero de 2018

Dña. Mª Fernanda Figueroa Grau, Juez Adscrita al Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, y su partido judicial, habiendo conocido los presentes autos de procedimiento abreviado nº 232/17, procedentes seguidos por delito contra la salud pública contra xxxxxxxxxx con DNI 123456 K, representado por el Procurador Sr. zzzzzz y asistido del letrado Sr. Marabini Trugeda; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representada por el Ilma. Sra. Mmmm.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander se incoaron Diligencias Previas nº 300/2017, en virtud del atestado de la Policía por un delito contra la salud pública.

Dictado el Auto de prosecución del procedimiento como abreviado, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales siendo las siguientes:

“Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Delito contra la salud pública articulo 368 C.P

Tercera: El acusado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del C.P

Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal para los acusados.

Quinta: Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del un día por cada diez euros impagados.

Asimismo satisfará las costas procesales de conformidad con los artículos 239, 240-2 de la LECrim y de acuerdo con lo establecido en el artículo 378 del C.P.

Asimismo procede el comiso especial del articulo 374 C.P para la droga, dinero, y efectos intervenidos.”

SEGUNDO.- Acordada la apertura de juicio oral, contra el acusado por dicho delito y verificado el traslado de la acusación, se presentó escrito de defensa solicitando su libre absolución, trámite tras el cual fueron remitidas las actuaciones a este Juzgado.

TERCERO.- Una vez recibido lo actuado, se señaló el juicio oral en fecha de 10/11/2017, como cuestión previa la defensa alegó la existencia de una causa de nulidad respecto de la declaración de uno de los agentes policiales, en cuanto recoge en el atestado como manifestación espontánea el reconocimiento de los hechos del acusado sin la presencia de las garantías necesarias, debiendo ser nulas el resto de pruebas incluida la declaración en instrucción de dicho agente. El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad peticionada, y se acordó no haber lugar a la misma al no concurrir causa de nulidad.

En el acto del juicio fueron practicadas las pruebas admitidas, de interrogatorio, testifical y documental con el resultado que obra en autos, dándose la vista por conclusa, tras los informes y última palabra al acusado.

HECHOS PROBADOS

XXXXXXX, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de Marzo de 2017 sobre las 15:40 horas en la calle Alto de los Leones de Santander fue parado en un control aleatorio por efectivos policiales quienes le encontraron 47,75 gramos de hachís divido en cinco bellotas de dicha sustancia y un cogollo de marihuana con una peso de 1,75 gramos.

La droga intervenida tiene un valor de 288 euros. Asimismo llevaba también 150 euros en metálico que han sido consignados judicialmente.

Los derivados del Cannabis (hachís y marihuana) son sustancias que no causan graves daños a la salud pública incluidas en la listas I y

IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y II del Convenio de Viena de 1971, sin que haya quedado acreditado que la cantidad que portaba estuviera destinada a terceros.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

En el presente caso, la sustancia que se le encontró al acusado y acreditada por la prueba fueron: cinco bellotas de hachís y un cogollo de marihuana (folio 36), cuyo análisis ( folio 61) ha sido respecto de las bellotas un peso neto de 47,75 gramos con una riqueza de 31,7 y el cogollo de marihuana peso 1,75 gramos sin acreditarse ninguna riqueza.

Sobre la conducta típica, el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar en el acto del juicio, siendo la prueba practicada la del agente policial nº 78.222, quien ha depuesto que el acusado le contó al preguntarle por el origen de las sustancia “que su jefe no le pagaba mucho y que con eso se sacaba un sobresueldo”. El otro agente de policía nº 79006 ha depuesto que una vez detenido el acusado decía que “vaya liada que he metido” pero sobre que había reconocido que vendía dichas sustancias sólo lo sabe de referencia por sus compañeros.

Asimismo y aunque no haya declarado el acusado, si lo hizo en sede de instrucción, y en ese momento mantuvo que la sustancia que tenía era para consumo propio y que lo compraba en dichas cantidades porque salía más barato tanto para él como para dos familiares, no reconociendo haberle dicho a los agentes que vendía la sustancia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, la prueba sobre la que se sostiene la acusación es el testimonio del agente sobre el reconocimiento espontáneo de venta de la droga del acusado, pero dicho testimonio como prueba suficiente de la acusación, no se ve refutado con las cantidades que portaba el acusado como cantidades que resulten verdaderamente un indicio indudable de ir destinadas al tráfico, ya que tampoco existe ninguna prueba sobre dicha actividad.

Si bien el hachís es considerada como una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972», no obstante, la cantidad que le es incautada al acusado, 47,75 gr en cinco bellotas, es una cantidad que bien puede situarse en el umbral de la posesión dentro de la doctrina del Tribunal Supremo para diferenciar entre la posesión impune por ser su destino el autoconsumo o la distribución a terceros.

El hecho de que estuviese dividido en varias bellotas, tampoco es decisivo, recordando en este sentido lo dispuesto por el TS en sentencia de 423/2004 de 5 de abril: “Tampoco puede darse valor decisivo en el plano de la subsuncón al hecho de que la heroína y el hachís de que se ha hablado fueran susceptibles de distribución en varias dosis. Porque lo determinante no es la mera formalidad de este dato, sino la entidad y calidad del consumo al que la magnitud de aquéllas pudiera dar lugar. Y si -como se sabe- el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura; y en el caso del hachís ese límite se sitúa en torno a 5 gramos, lo que aquí se toma en consideración daría para dos días, en un caso, y para tres en el otro. Por lo que, en contra de lo que concluye el tribunal en este aspecto, sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o, en cualquier caso, un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas.”

De esta forma la cantidad que portaba el acusado, debe ser puesta en relación con el informe forense obrante en las actuaciones ( folio 65) donde queda acreditado que este es consumidor habitual y diario de hachís y marihuana. Lo que supone que la cantidad que tenía aplicada a un consumo medio diario sólo para él daría aproximadamente para unos 9 días lo que es compatible con una dosis razonable propia para alguien que es consumidor habitual.

Junto a ello debe recordarse que la única prueba que existe sobre si estaba o no destinada a la venta a terceros es la manifestación espontánea que refiere uno de los testigos cuando le intervienen la sustancia ( el agente de policía); sin embargo no se puede considerar prueba suficiente ( que no nula como mantiene la defensa), cuando esta versión no la mantuvo el acusado en instrucción como prueba ya sometida a contradicción, y especialmente porque no viene avalada de forma clara con la cantidad de sustancia intervenida según lo expuesto, tratándose de un indicio que no tiene la suficiente entidad para constituirse como una prueba sólida y certera en cuanto al tráfico de la sustancia, pudiendo también entenderse que era para consumo propio, no quedando acreditado el tipo delictivo.

Por todo ello, procede dictarse sentencia de carácter absolutorio, dado que no se ha practicado prueba suficiente sobre que la droga que tenía el acusado era para tráfico de la sustancia.

TERCERO.- En materia de costas, en aplicación de lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código Penal se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

FALLO

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a xxxxxxxxxx del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables declarándose de oficio las costas.

Procede acordar la destrucción de las muestras conservadas de droga intervenida al ser una sustancia de ilícito comercio. Procédase a la devolución del dinero intervenido y consignado judicialmente (150 euros) a xxxxxx.

Notifíquese la presente resolución judicial a las partes haciéndoles que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ días desde la notificación de la misma.

Así por esta sentencia, de la que se llevara testimonio a los autos que dimana, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado/Juez

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Sra. Juez que la suscribe, en el día de su fecha: doy fe