JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1
Avenida Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357018
Fax.: 942357019
Modelo: TX004
Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Nº: 0000600/2013
NIG: 3907542120130008102
Materia: Obligaciones
Resolución: Sentencia 000012/2014
SENTENCIA nº 000012/2014
En la ciudad de Santander, a catorce de enero de dos mil catorce.
En nombre de Su Majestad el Rey; el Ilmo.Sr. Don José Arsuaga Cortázar, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander y su Partido; habiendo visto los precedentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad, seguidos con el número 600/13, a instancias del Procurador Sr. xxxx, en nombre y representación de Dª Maria Teresa , asistida por el letrado Sr. Crespo de Lara, contra la entidad Liberbank, S.A., representada por la procuradora Sra. yyyy y asistida del letrado Sr. wwww
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- A este Juzgado correspondió por turno de reparto la demanda presentada por el citado procurador, en la indicada representación, por la que ejercitaba acción de nulidad con fundamento en los hechos y razonamientos de derecho que tuvo por conveniente aducir y que se dan aquí por reproducidos, terminando por suplicar que, previos los trámites legales oportunos, con recibimiento del juicio a prueba, se dicte sentencia estimatoria de la demanda en los términos contenidos en el suplico de la demanda y con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado para su contestación a la demandada, que la formuló y en la que tras alegar respectivamente los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que obran en autos, dándose aquí por reproducidos, terminaron por suplicar que, previo los trámites legales oportunos, con recibimiento del juicio a prueba, se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.
TERCERO.- Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio, tras comparecer oportunamente, se exhortó a las partes para que alcanzaran un acuerdo sin conseguirlo. Tras ratificarse en sus correspondientes escritos de demanda y contestación, se recibió el juicio a prueba. Recibido el procedimiento a prueba, por las partes se interesaron las pruebas que consta en los autos. Por S.Sª se acordó la admisión de las pruebas propuestas. Por último se señaló día para la celebración del juicio.
CUARTO.- En el día señalado para la celebración del juicio, comparecieron las partes con su debida representación y asistencia. Se celebraron las pruebas respetivamente interesadas por las partes y admitidas en la audiencia previa en dos actos y de la forma y con el resultado que consta en autos. Las partes formularon sus respectivas conclusiones ratificando sus peticiones iniciales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES.
La parte actora ejercita busca la declaración de nulidad por nulidad relativa o anulabilidad por la presencia de un vicio en el consentimiento por error o dolo, con obligación de restitución de las cantidades entregadas en la forma que describe en su petición. Y dichas pretensiones las ejercita en relación con la contratación del siguiente producto: PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. DIC-03, suscritas el 7 de febrero de 2011, por 26.000 euros. Igualmente, interesa la ineficia por extensión de nulidad del canje realizado el 26 de marzo de 2013 por la propia entidad demandada por la que la actora percibió 7.027 acciones de la demandada y 1.820 bonos Liberbank E. ( AIAF ) Serie A.
La parte demandada formula oposición en la que, en resumen somero, opone la inexistencia de motivos de fondo para declarar la ineficacia de las operaciones en sus variadas formas, esencialmente por considerar que no se ha contravenido el deber de información y el resto de los impuestos por la normativa de aplicación; afirma que se se ha producido, por los actos propios de la actora, la eventual confirmación del negocio anulable, además de producirse la reclamación con manifiesto retraso, desleal y antijurídico. En el acto final de sus conclusiones interesó, de estimar la acción, la devolución de los títulos representativos de los valores canjeados, además de los intereses obtenidos.
SEGUNDO.- RÉGIMEN JURIDICO DE LAS
PARTICIPACIÓNES PREFERENTES. FUNCIÓN FINANCIERA.
La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.
La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora.
La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista —todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales— resultan en ella excluidos legalmente.
La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985: a.- La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora. b.- La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. c.- En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad. d.- El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora.
Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.
TERCERO.- CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.
Expresado lo anterior dos apreciaciones surgen de inmediato:
De un lado, que la participación preferente es un valor de máximo riesgo, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencias de las acciones ordinarias, los instrumentos híbridos son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor –ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.
Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores. Este precepto considera no complejos a dos categoría de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a. Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. c. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.
CUARTO.- RÉGIMEN DE LA INFORMACIÓN REGLADA COMO SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR A PARTIR DE LA LEY 47/2007. SERVICIOS DE INVERSIÓN CONTRATABLES. LOS TEST DE IDONEIDAD Y CONVENIENCIA.
Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley de Mercado de Valores, tras la reforma por la Ley 47/2007 (arts. 78 bis y 79 ter), lo hace entre clientes profesionales y minoristas. El minorista es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.
La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista –y, por tanto, el establecimiento legal de obligaciones de diligencia profesional- tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE ( conocida como MIFID ) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 ), que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero.
Esta normativa impone que al colocar instrumentos híbridos de la clase de los contratados entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» ( art. 79 LMV ). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información ( art. 79 bis LMV). La entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64.
Las entidades de crédito pueden ofrecer a sus clientes, en síntesis, tres posibles tipos de servicios financieros:
1.- El servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras ( art. 79 bis 6 LMV ). Se produce cuando la entidad financiera le asesore, puntual o regularmente sobre la inversión en determinados instrumentos o productos, o bien cuando le gestione la cartera, y el cliente confía en la entidad la selección de productos, la toma de decisiones de inversión y la ejecución de operaciones por su cuenta (gestión discrecional o asesorada). En estos casos, la entidad debe asegurarse de que el servicio es adecuado o idóneo para el cliente.
Lo trascendente es que, en este caso, debe evaluar con carácter previo al establecimiento de la relación de asesoramiento, además de la conveniencia, la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada a través del llamado “Test de idoneidad”.
2) Servicios distintos de los previstos en el apartado anterior. Compra y venta de servicios o productos financieros (Art. 79 bis 7). La entidad financiera solo puede ofrecer a sus clientes los productos que considere adecuados para cada uno. Para ello le pedirá información sobre sus conocimientos y experiencia previa en los mercados financieros con el fin de asegurarse de que es capaz de comprender la naturaleza y riesgos de los productos que le ofrece.
El conjunto de preguntas para determinar si un producto es adecuado se denomina “Test de Conveniencia”.
3) La “Mera Ejecución” (Art. 79 bis 8). Es la simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión. La entidad se limitara a tramitar la ejecución de las órdenes de inversión del cliente. En este caso, las entidades no tendrán necesidad de obtener la información necesaria para evaluar la conveniencia, siempre que se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: que se trate de un producto considerado no complejo; que el servicio de intermediación se preste a iniciativa del cliente; y que la entidad informe claramente al cliente de que en la prestación de dicho servicio no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado, y que, por tanto, el cliente no goza de la correspondiente protección de las normas de conducta pertinentes.
La delimitación del concepto de asesoramiento de la mera comercialización es sustancial, pues en el segundo caso la protección es menor: la entidad cumple con informar simplemente al cliente de las características de los instrumentos que está vendiendo antes de que tome la decisión. Al contrario, en el primer caso, de máxima protección, la entidad recomienda al cliente servicios o instrumentos específicos atendiendo a sus características personales, y está obligada a realizar con carácter previo el llamado “Test de idoneidad”.
En abril de 2010, el Comité Europeo de Supervisores financieros (CESR) publicó un documento que pretendía clarificar ese concepto y recientemente ha hecho lo propio la CNMV en su “Guía sobre la prestación del servicios de asesoramiento en materia de inversión” ( 23 de diciembre de 2010 ). En síntesis, los organismos supervisores consideran que se produce asesoramiento (recurrente y no recurrente o venta asesorada) siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una información o explicación de las características de un servicio o instrumento financiero; 2) Que sea personalizada explicita o implícitamente, es decir, que tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica a tipos de activos o productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios “personalizados” y no solo a través de canales de distribución dirigidos al público en general, como anuncios en prensa, TV o radio; y 5) ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversos o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Todos estos requisitos deben cumplirse conjuntamente (art. 5.1.g) RD 217/2008).
QUINTO.- RÉGIMEN DE LA INFORMACIÓN PREVIA A LA LEY 47/2007.
El avance significativo en la protección del cliente minorista no significa que antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 estuviera desprovisto de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión, pues existían normas que hacían hincapié en la obligación del información –de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato.
En tal sentido es predicable:
1.- El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito, que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.
2.- En esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
3.- Es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Y, en definitiva, ello es lo que se predica a través de los arts. 45.3 y 72 del RD 217/2008, que imponen la prestación de información de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones.
SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.
La prueba practicada permite formular las siguientes consideraciones:
1.-La prueba documental aportada, por la actora ( documento nº4) o demandada ( documentos nº 1 a 5 y 20), demuestra ciertamente la perfección del contrato denominado PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. DIC-03, suscrito por la actora el 7.2.2011 por importe de 26.000 euros. Es cierto también que tanto la actora como su esposo D. Genaro y su hija Dª Yolanda suscribieron el mismo día un contrato marco de servicios de inversión y auxiliares ( documentos nº 2 a 4 ) y un contrato de depósito y administración de valores ( por ambos esposos, documento nº 5 ).
2.- La demandante ostenta la condición de cliente minorista según la categoría jurídica ya explicada. No consta de ningún modo que tengan formación en el conocimiento mínimo de productos financieros complejos, pues nunca había realizado operaciones de tal índole ( su dinero lo tenía en libretas de ahorro y en imposiciones a plazo fijo. No en vano, el dinerario que permitió la inversión en participaciones preferentes procedía del vencimiento de un imposición de tal naturaleza –como se relata inicialmente en la contestación-.
3.- Desde el punto de vista objetivo, no consta como documentacióin “precontractual” entregada ningún documento que no sea las órdenes de suscripción. Ni siquiera consta entregado el resumen del folleto de emisión ( documento nº 20 aportado por la demandada ).
4.- La empleada que comercializó el producto, Dª Gema, explicó que informaba de su seguridad, la inexistencia de un vecimiento hasta la venta y la facilidad para su liquidez inmediata. Desde este instante, la prueba de la información oportuna y ajustada a los parámetros legales en un producto novedoso, complejo y arriesgado –salvo para los contratantes en un mercado muy especializado y de riesgo- ha quedado entredicho, pues la literatura incorporada a los documentos de adquisición de los productos no permite en modo alguno considerar que la información es completa, precisa, adecuada e individualizada al perfil del cliente, cuando ni siquiera permite deducir con claridad el riesgo que la inversión incorporaba. Así, y como más relevante, que el principal invertido en ella pudiera perderse, bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Como antes de expuso, el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión.
5.- El servicio que la demandada prestó superó claramente el de “mera ejecución” o los de pura comercialización ( que es a lo que se había comprometido con el contrato de depósito y administración de valores ) y se adentró claramente en el marco de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones a que alude el art. 79 bis 6 LMV ). Ello es así porque la prueba practicada demuestra que se efectuó una recomendación personalizada por quien desde la demandada tenía relación mantenida de confianza –no se utilizaron canales genéricos de distribución- en atención a las circunstancias del cliente y referida a un instrumento financiero concreto como fueron los productos complejos suscritos. Y siendo ello así la necesidad de un test de idoneidad, en las condiciones legales descritas a partir de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, se presentaba como exigible.
SÉPTIMO.- APLICACIÓN AL CASO DE LA DOCTRINA ANTERIOR. CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
Se ha razonado antes sobre la importancia de las normas de la Ley del Mercado de Valores por su capacidad de integrar el contrato al punto de que deben impregnar todas las fases del contrato –precontractual, perfección y ejecución-, con especial énfasis en la precontractual destinada a la formación de la voluntad de las partes.
Sin entrar a valorar ahora si la normativa del mercado de valores integra el derecho administrativo o por el contrario el derecho privado, sí que es evidente el progresivo avance jurisprudencial en la consideración de que la sanción de nulidad absoluta ( art. 6.3 CC ) por infracción de una norma imperativa o prohibitiva puede integrarse por la vulneración de normas administrativas. Son exponentes de esta doctrina, entre otras, las SSTS de 30-noviembre-2006, 10-octubre-2008, 19-noviembre-2008, 11-junio-2010, y 7- octubre-2011.
Y, en función de ello, lo que ha de afirmarse ahora es que, tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, una característica de estos contratos financieros es que los requisitos y menciones esenciales consten siempre de forma expresa y por escrito en el caso del contratante minorista. Esta constancia por escrito persigue dar una mayor fijeza al contrato y, además, que el solicitante del servicio pueda conocer o comprobar en cualquier momento de la vida del mismo el conjunto de estipulaciones pactadas. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado (art. 79 bis 3 LMV).
En consecuenica, la omisión en el cumplimiento de las exigencias legales impuestas por el artículo 79 bis, apartados 6 y 7 –omitiendo los test obligatorios a documentar, en este caso, según lo dicho, el test de idoneidad, aunque tampoco consta realizado el de conveniencia-, según lo ya razonado previamente, comporta la precisa y concreta vulneración de una norma imperativa sobre información que debe ser considerada esencial en cuanto persigue un objetivo querido por el ordenamiento, como es en este caso que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de sus clientes (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos).
Por todo ello dentro de la precitada categoría de la nulidad absoluta debe comprenderse a las contrataciones posteriores a la modificación operada por la entrada en vigor de la Ley 47/2007, esto es, por lo que concierne al caso, todas las contrataciones que ahora son objeto de la pretensión de nulidad, pues las fechas incorporadas en los contratos suscritos son suficientemente reveladoras. Y, dicho ello, fácil resulta colegir que no se hicieron la evaluación imperativa impuesta por la LMV, esencialmente, por lo que afecta al asesoramiento prestado, el test de idoneidad, lo que revela que la contración se produjo contradiciendo abiertamente una norma imperativa. La consecuencia es la nulidad de pleno derecho, apreciable de oficio –como ahora se hace-, sin posibilidad alguna de confirmación y ajena a la caducidad y a la prescripción.
No obstante lo anterior, ha de afirmarse que las adquisiciones están afectadas por un vicio de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento ( arts. 1261 y 1266 CC ) al incumplirse, en relación con las normativa entonces aplicable ( señalada en el fundamento de derecho quinto), la exigencia del carácter imparcial de la información y de advertencia sobre la inadecuación del producto, complejo y de alto riesgo, al perfil del inversor.
Y el error en que los actores incurrieron suponen una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato. Mas no todo error o ignorancia de circunstancias servirá para anular el contrato; debe exigirse que sea suficientemente importante, relevante, y que no sea imputable a la negligencia de quien lo sufre (excusabilidad).
En el caso, debe considerarse que el error fue esencial, puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confió la parte actora en la palabra de un empleado bancario sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió –o no se ha probado que recibiera- la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.
En conclusión –aprovechando la expresión contenida en la sentencia de la AP de Cantabria de 25 de octubre de 2012-, cuando un contrato es complejo y presenta importantes riesgos económicos para el cliente contratante, el deber de buena fe en la información en todas las fases de desarrollo del negocio se acrecienta, pues la deslealtad de una parte no se evapora por la actitud –en ocasiones ingenua, casi siempre confiada- del afectado. El derecho, en fin, no puede ser más protector de los astutos que defensor de los confiados.
OCTAVO.- EXTENSIÓN DE LA NULIDAD DECLARADA.
En relación con las operaciones de canje, como se justifica por los documentos nº 9 a 13 aportados por la parte actora, se formalizó el ofrecido por la demandada el 26 de marzo de 2013 en los términos que constan en los citados instrumentos. No obstante, como documento nº 9 se presenta un documento –oportunamente recepcionado en la demandada- que contiene una clara expresión de disconformidad (art. 1281 CC, interpretación literal prevalente) con la conducta contractual de la demandada, su voluntad forzada de someterse a la oferta propuesta y la expresa salvedad de que dicho hecho en modo alguno supone una renuncia al ejercicio posterior de sus acciones y derechos.
Esta posición demostrada tiene dos efectos:
De un lado, que no pueda estimarse la alegación sobre la confirmación del contrato anulable amparada en el artículo 1309 CC, como tampoco su conversión en otro negocio válido –que pugnaría con las propias condiciones en que se hace el canje- o la relativa al retraso desleal o a un comportamiento contradictorio con los actos propios ( art. 7 CC ) ni, por lo demás, se aprecia una conducta abusiva por retardo en su reclamación. La confirmación o convalidación del contrato anulable al que se alude por la parte demandada exige, como requisito de validez (art. 1309 CC), que el vicio originante –el error- de la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor aceptó los nuevos contratos. Como se ha reiterado, los términos en que la nueva contratación se produjo distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado –sea expresa o tácita- pues el negocio celebrado se hizo bajo la circunstancia clara de necesitar de forma imperativa una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados.
Del otro, debe sancionarse igualmente que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra a los nuevos contratos perfeccionados, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos y expresándose en el art. 1208 CC que la “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nulidads sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”, la ineficacia por nulidad absoluta relativa abarca o engloba la nueva contratación.
Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre entre el contrato inicial y el canje posterior al que fue la parte actora lastrada por la necesidad de obtener liquidez y salvar su patrimonio aun con reserva evidente de la acción de nulidad. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 (sin olvidar la de 10 de noviembre de 1964) –a través del estudio de la causa- y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del producto complejo no se hubieran celebrados los demás, que tenían por finalida tratar de paliarlas o conjugarlas Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.
NOVENO.- EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA.
Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la “restitutio in integrum”, con retroacción “ex tunc” de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.
Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las productos con el interés legal desde el instante en que se formalizaron y los títulos entregados como producto de la operación de canje. Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006, entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia.
Aunque la parte actora liquida los intereses recíprocos, es posible que se sigan devengando hasta la firmeza de la sentencia y el comienzo de la ejecución. Por ello, en ejecución de sentencia, si no existe previo acuerdo de las partes, deberá determinarse concretamente la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria (art. 219.2 LEC) que se acaba de citar. En consecuencia, en ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.
DÉCIMO.- COSTAS PROCESALES.
La estimación de la demanda ha sido integra y no existen serias dudas de hecho o derecho, razón por la cual debe aplicarse el art. 394.1 LEC e imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales.
FALLO
Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Menéndez Criado, en nombre y representación de Dª Maite, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos siguientes: PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. DIC-03, suscritas el 7 de febrero de 2011, por 26.000 euros, así como el canje realizado el 26 de marzo de 2013 por la propia entidad demandada por la que la actora percibió 7.027 acciones de la demandada y 1.820 bonos Liberbank E. (AIAF) Serie A; en consecuencia se condena a la demandada entidad Liberbank, S.A., representada por el procurador Dr. yyyyy, a estar y pasar por esta declaración y ha devolver en consecuencia a la actora la cantidad de 26.000 euros; condenando igualmente a la demandada a pagar a los demandantes los intereses legales de cada una de las cantidades anteriormente referidas desde la fecha de los respectivos contratos, debiendo la actora reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados e como intereses durante el periodo de vigencia de los contratos, con el interés legal desde el instante en que se abonaron, así como a la devolución de los títulos entregados en la operación de canje; operación, ésta última, que se llevará a efecto en ejecución de sentencia, sobre la base indicada y si las partes no llegaran a acuerdo sobre este punto.
Todo ello imponiendo las costas causadas a la parte demandada.