SWAPS. Nulidad de los contratos. Devolución cantidades

 

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Da Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintiocho de enero de dos mil catorce, en nombre del Rey la siguiente

 

SENTENCIA N° 20/14

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 581/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1253/2012, ha sido promovido por BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª I.D.G, asistida del letrado D. J.G.U, frente a la sentencia dictada el 21 de junio de 2013. Es parte apelada COMERCIAL ALPE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. C.P.G, asistida del letrado D. Á. I. P. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

 

 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Da C.P.G en nombre y representación de COMERCIAL ALPE S.L., presentó el día 11 de octubre de 2012 demanda de juicio ordinario frente al BANCO DE SANTANDER S.A., que fue turnada el siguiente día 16 como juicio ordinario al Juzgado de 1a Instancia nO.3 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 1253/2012.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como esta empresa se dedicaba a comercializar equipos de frío, aunque en la actualidad ya no lo hace por estarse cerrando el negocio. Su representante legal carecía de estudios. En 2005 suscribió un contrato, y luego otros consecutivos, que había firmado en la creencia de que no suponía riesgo y era útil a la empresa. Explica que son un Contrato Marco de Operaciones Financieras de 20 octubre de 2005, una confirmación de permuta financiera de tipos de interés denominado "Collar bonificado" del miso día, cancelación de 18 octubre 2006 y nuevo contrato "Swap bonificado reversible media" de 19 de octubre 2006 y "Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap knock-out" de 15 octubre 2007.

Dice la demanda que primero se ha tratado de aclarar lo que califica de embrollo, que después se ha procurado información sobre el coste de cancelación y además se han seguido pagando liquidaciones trimestrales, pese a haber incurrido en la contratación de -estos productos en error, propiciado por la insistencia del banco y su convencimiento de estar contratando otra cosa, sin que la información facilitada fuese suficientemente explicativa.

Todo ello determina a la empresa demandante a solicitar la declaración de nulidad del swap de inflación suscrito y a la restitución de los importes de las liquidaciones que se le cargaron en razón al mismo, más sus intereses y costas.

TERCERO.- Admitida la demanda mediante decreto de 19 de octubre de 2012, compareció la Procuradora Dña. I.D.A, en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER S.A., oponiendo con carácter preliminar que la empresa había estado silente más de siete años, y en cuanto a la demanda, que COMERCIAL ALPE S.L. no es una pequeña empresa, sino que factura cantidades relevantes y ocupa a 8 empleados, que los contratos son inteligibles, que su simple lectura impide considerar que pudiera haber habido error, que la información que se facilitó por el banco fue suficiente, que los contratos contienen escenarios desfavorables para el cliente, que el informe pericial aportado adolece de inexactitud, y en cuanto al fondo, que no hay vicio del consentimiento, no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia qué analiza el error, pues no es esencial ni causante de la expresión del consentimiento, ni excusable, que no se vulnera la normativa bancaria citada de contrario, ni se incurre en actuación dolosa, que el actor va contra los actos propios corno evidencia la sucesiva firma de esta clase de contratos, que hay retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, que el contrato está tácitamente confirmado y que no cabe resolver con indemnización de daños y perjuicios, siendo inaplicable la Ley de Condiciones Generales de Contratación, todo lo cual le conduce a solicitar la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2012 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 30 de enero de 2013, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, citándose a las partes a juicio el siguiente día 2 de mayo.

QUINTO.- En tal fecha se celebra el JUICIO, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SEXTO.- El Juzgado de la Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 21 de junio de 2013, en el citado procedimiento ordinario n° 1253/2012, cuya parte dispositiva dice:

"Se acuerda estimar íntegramente ·la demanda presentada por el Procurador Da C.P.G en nombre y representación de COMERCIAL ALPE S.L. contra la entidad BANCO DE SATANDERCENTRAL HISPANO S.A., y declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones financieras de 20 de octubre de 2005 y el CONTRATO DE CONRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS (Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap con knock-out") firmados entre las partes, en los términos del fundamento de derecho sexto de la presente resolución, y al pago de las costas procesales ".

El Fundamento Jurídico sexto de tal sentencia dice:

"En consecuencia, acreditada la actuación dolosa de la entidad bancaria, que actuó de forma evidentemente insidiosa, ocultando información y reestructurando de forma constante unos contratos que nada aportaban a una pequeña empresa, que implicará la anulación el consentimiento prestado por la mercantil demandante, procederá acordar la nulidad del Contrato Marco de Operaciones financieras de 20 de octubre de 2.005 y el último de los tres contratos firmados con posterioridad, ya que los dos anteriores se cancelaron por las partes por lo que no existen, anulándose por tanto, el CONTRATO DE CONFIRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS (Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap con knock-out.   ),y que era el que estaba en vigor al tiempo de interposición de la demanda, y en aplicación de lo señalado en el artículo 1.303 del CC, que dispone que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses, las partes deberán devolverse de forma recíproca las cantidades percibidas, recordando así mismo, que la entidad demandante deberá reintegrar las liquidaciones que se devengaron a su favor, por lo que, pese a lo solicitado por la entidad demandante en el suplico de su demanda, el BANCO DE SANTANDER sólo deberá reintegrar la cantidad de30.975,16 euros, más la liquidación del mes de octubre de 2.012, si efectivamente se hubiera pagado, más los intereses legales desde las fechas de las diferentes liquidaciones".

Luego se dicta auto de 9 de octubre de 2013, que recoge en su parte dispositiva:

"Se acuerda rechazar la solicitud de aclaración presentada por la Procuradora Dª I.D.A, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A."

SÉPTIMO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la , representación de BANCO SANTANDER S.A., alegando:

1.- Infracción de los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, al declarar que existe dolo en la actuación de mi representada, en contra de lo establecido en dichos artículos y de la jurisprudencia que los interpreta.

2.- Infracción de los arts. 316, 326 y 376 LEC, al valorar la prueba practicada de interrogatorio de parte, documental privada y testifical, de forma ilógica e irrazonable.

3.- Infracción de los arts. 1309, 1311 y 1313 del Código Civil, al no declarar la existencia de confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del cliente, contraviniendo dispuesto en dichos preceptos y en su consiguiente interpretación jurisprudencial.

4.- Infracción del arto 394.2 LEC, al condenar en costas cuando la sentencia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta frente al banco. 

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 12 de noviembre de 2013, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMERCIAL ALPE S.L. escrito de oposición al recurso, tras todo 10 cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 3 de enero de

2014 se manda formar el  Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.- En providencia de 16 de enero se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Sobre los hechos

Son antecedentes precisos para la resolución los siguientes:

1.- COMERCIAL ALPE S.L. es una pequeña sociedad compuesta por dos SOCIOS que se dedicaba a la comercialización de equipos de frío industrial desde los años 90.

2.- Su administrador social, D. Francisco, carece de experiencia financiera.

3.- La sociedad era cliente del BANCO DE SANTANDER S.A. desde hacía años. D. Francisco trataba habitualmente en la sucursal con D. Agapito, empleado del banco, con el que tenía gran confianza.

4.- A finales de 2005 el banco, a través del director de la sucursal D. Roberto, se dirige a D. Francisco para ofrecerle unos contratos que permitirían a la sociedad cubrirse frente a oscilaciones de tipos de interés.

5.- Aunque D. Florencio no está convencido de firmar los contratos que se le ofrecen, la intervención de D. Agapito, disipando sus temores, le determina a suscribirlos.

6.- Como consecuencia, el 20 de octubre de 2005 se suscribe entre el BANCO DE SANTANDER S.A. y COMERCIAL ALPE S.L. un contrato marco de operaciones financieras. El mismo día se confirma una permuta financiera de tipos de interés "Collar bonificado", que se sustituye el 19 de octubre de 2006 por otra permuta denominada "Swap: bonificado reversible media", y el .15de octubre de 2007 por un "Swap de Tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap con Knock-Out"

7.- No hay prueba de que se informara al administrador social de la sociedad cliente del banco dé los riesgos que entrañaba el contrato, de su contenido esencial, del coste de cancelación y de las consecuencias que supondría.

8.- Las distintas liquidaciones que se efectúan a favor y en contra del cliente han supuesto que la sociedad COMERCIAL ALPE S.L. ha abonado a BANCO DE SANTANDER S.A. un saldo neto de 30.975,16 €.

SEGUNDO.- Sobré la infracción de los arts. 1265, 1269 Y 1270 del Código Civil

La parte apelante plantea como primer motivo del recurso la infracción de los arts. 1.265.

1269 Y 1270 del Código Civil (CCv), por entender que no concurre dolo como vicio del consentimiento, que es lo apreciado por la sentencia recurrida. Se sostiene que la resolución no refleja que hubiera habido inducción o coacción para la suscripción del contrato, sin que sea grave, gravedad que considera tampoco se expresa en la sentencia apelada. El banco recurrente ni aprecia conducta insidiosa o intencionada, dirigida a provocar la declaración negocial utilizando para ello palabras o maquinaciones fraudulentas, ni que la voluntad del representante legal de la sociedad quedara viciada por haberse emitido sin libertad y conocimiento, ni que sea grave, Entiende que simples reticencias o disimulos tolerados por el uso no constituyen dolo, asegurando que además el Sr. Álvarez reconoce en juicio no haber leído el contrato y que contaba con asesoramiento.· Finalmente añade que habiéndose suscrito varios contratos semejantes, de haber dolo sería de la otra parte.

Se partirá de que, sin duda, el dolo no se presume sino que ha de ser cumplidamente demostrado (STS 14 junio 2007, rec. 4740/2000, 28 mayo 2012, rec. 1044/2009). Sin embargo, la valoración que se hace de la prueba autoriza alguna conclusión. En primer lugar, que el producto fue ofrecido al cliente por el banco, sobre lo que no hay cuestión, lo que permite constatar que el interés contractual nace de quien toma tal iniciativa, pues hasta entonces los productos que contrató la comercial eran comunes, de utilización general y por 10 tanto, de uso conocido para cualquiera, y no entrañaban riesgo.

Habrá que precisar, al respecto, que la permuta financiera de tipos de interés no es, en absoluto, un contrato sencillo. Lo dispone así el arto 79 bis. 8 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), de modo que su complejidad deriva de una convicción legal. Se trata de una variedad contractual de reciente introducción, que precisa una amplia explicación porque no es de fácil compresión. Es una forma de actuar que tiene un componente especulativo que requiere de algún conocimiento, que en el caso del Sr. Álvarez brillan por su ausencia. Dicho señor conoce de su ramo, pero no parece que responda al perfil de un especulador ducho, amigo de contratos aleatorios en los que arriesga para obtener una ganancia más o menos fácil.

Aclarado lo anterior, hay que recordar que la jurisprudencia dice también, respecto del dolo, que las   palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante Una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario" (STS de 5 de marzo de 2010, rec. 2559/2005). Es más, como subraya la STS de 5 mayo 2009, rec 78612004, se aprecia "la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual".

En este caso la declaración de D. Agapito, empleado del banco, es sumamente esclarecedora puesto que viene a corroborar la versión del actor. A éste se le ofrece el producto por el director, D. Roberto. El cliente tiene dudas, pero el director insiste. Ante las reticencias del Sr. Álvarez entra D. Agapito en el despacho y entonces le reclaman opinión. El propio D. Agapito admite en juicio que recomendó el producto (vídeo mino 23,10). Es decir, la persona que siempre había tenido relación con el Sr. Álvarez, en la que siempre había confiado y con razón, porque según su versión siempre le había ayudado y aconsejado correctamente, emite una opinión favorable que es la que desencadena la aceptación del cliente.

 

Ocurre por tanto lo que señala la STS de 5 de septiembre de 2012, rec. 206/2010, es decir, que hay una actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra, que supone el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad, induciéndola a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría suscrito. Sin ·la oferta, pues nunca se reclamó un producto semejante, sin la insistencia en que se suscribiera y-sin la intervención de la persona que el cliente consideraba de confianza en el banco, no se hubiera suscrito el contrato controvertido. El cliente fue intencionadamente inducido a contratar, de modo que al margen de la falta de información que hubiera sido preciso, por la exigencia legal reforzada del por entonces vigente arto 79 bis que obligaba a hacer hincapié en los riesgos, mediante esta actividad se le convence a suscribir un contrato que, dado su perfil conservador, no era probable que hubiera suscrito de no haberse presentado.

La conducta debe ser considerada grave, otro de los requisitos que exige la jurisprudencia antes citada, gravedad que concurre en el caso de autos, puesto que se utiliza la confianza preexistente, obtenida según el actor por años de trato satisfactorio, para vencer las reticencias para contratar del administrador de la sociedad apelada. Es cierto que D. Agapito era empleado del banco, pero si no se hubiera propiciado su intervención, la conducta quizá merecería un reproche distinto, o el vicio del consentimiento que pudiera apreciarse sería otro. Al utilizarse su presencia, despejando las dudas que pudieran representarse al cliente, se incurre en tal gravedad porque, en definitiva, lo que hace el oferente es aprovecharse de modo antijurídico de la confianza que hasta entonces tenía depositado el cliente en su labor.

Tampoco hay intervención de tercero o empleado por las partes contratantes. La supuesta intervención de un asesor no se ha acreditado, puesto que la testigo, Dña.Inma. declaró en juicio que su empresa, Z.A, se limitaban a auxiliar en la contabilidad, llevaba a la parte fiscal y presentaban las cuentas al Registro Mercantil (video min 34,27 ). La sociedad que suscribe la permuta financiera no se asesora por tercero, que no es causante de la aquiescencia contractual del cliente del banco.

Corno argumento final la recurrente entiende que se cumplieron con las exigencias de la normativa bancaria que se ha citado. Asegura que se expusieron los riesgos verbalmente, que se materializaron por escrito y que se reflejaron en los contratos mediante los escenarios. No es esa la versión del cliente, que asegura que se le presentó corno una cobertura frente a las oscilaciones de tipos ele interés, que no se explicaron los riesgos y menos .aún él coste. Tal versión, vistos los testimonios en el juicio, parece creíble, puesto que quienes aseguran haber intervenido en la venta no exponen enjuicio el modo en que se exponían los riesgos. Tampoco se aportan al juicio por el banco, que tiene la facilidad probatoria a que alude el art. 217.7 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en qué modo se expresaron por escrito los riesgos. Y los escenarios que aparecen en los controvertidos contratos se limitan a indicar que podrían producirse liquidaciones negativas para el cliente (doc. nº 8 de la demanda, folios 178 y 179 del Tomo I de los autos), sin proponer algún ejemplo numérico en el que atendido el nocional que se fijó se concretaran las cuantías favorables o desfavorables en que se podían presentar.

En cualquier caso la prueba evidencia que D. Francisco, corno representante de su empresa, padeció el error que describen los arts. 1265 y 1266 CCv, error al que aluden para el contrato de permuta financiera las STS 15 de noviembre de 2012, rec. 796/2010, 29 octubre 2013, rec. 1972/2011. Es un error esencial, pues se cree contratar un producto sin riesgo para la sociedad y que va a favorecerle por ser cobertura frente a subidas de tipos que no se generará gastos, excusable, pues la confianza en el banco y sus empleados y la falta de información le conducen a él, y causante de que prestara el consentimiento sin conocer la realidad de lo que contrataba.

Por las razones expuestas, en consecuencia, no se acogerá el primero de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

Seguidamente la parte apelante considera infringidos los arts. 316, 326  y 376 LEC, relativos a la valoración de la  prueba practicada en juicio. Recuerda la jurisprudencia y doctrina constitucional sobre la materia y comienza cuestionando la ponderación judicial de la prueba documental, Así, que no se haya tenido en cuenta el perfil de C.A S.L Y el hecho de que contara con asesoría externa que contabilizaba las liquidaciones.

El recurso refuta que la sentencia sostenga que los contratos litigiosos nada aportaban a una pequeña empresa, afirmación que se considera discutible, pero que no se cuestiona con argumentos. No se entrará por tanto a analizar tal afirmación, porque el recurrente no expone  en el recurso las razones por las que entiende que sí aportaban.

Por otro lado la sentencia no exige, ni da a entender, que se exigiera que el cliente fuera un profesional inversor. Lo que señala es que dado el perfil del cliente, era necesario facilitar información precisa y evitar las maquinaciones que determinaron a prestar un consentimiento que, de haberse facilitado una y evitado otra, es probable que no se hubiera otorgado.

Además no hay prueba de que el cliente contara con asesoramiento especializado, Al margen de que el producto no estuviera muy extendido por aquéllas fechas, lo cierto es que los pretendidos asesores se limitaban a llevar la contabilidad, facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales y asegurar el depósito de las cuentas anuales, pues así lo señala la testigo empleada de Z.A. en juicio .

El argumento de que nada impedía contactar con esta asesoría antes de firmar el contrato no desmiente la convicción judicial en la instancia. Pudo hacerlo sin duda, y pudo desenvolver otras actuaciones con el mismo fin. Pero esa eventualidad no impide que  surta efecto la normativa bancaria vigente en el momento, y que obligaba a un esfuerzo redoblado; haciendo "hincapié" según la expresión legal, para explicar el funcionamiento y esencialmente los riesgos del producto. Tal obligación no sólo se incumplió, sino que además se actuó para convencer al cliente de la bondad del producto ofertado, provocando la prestación viciada de Su consentimiento.

Seguidamente se asegura que hubo advertencias de los riesgos inherentes a la suscripción de estos contratos, advertencia que descarta una actuación dolosa del banco. Corno la sentencia recurrida asegura, con tazón, que el contrato es complejo, el recurso afea al cliente no haberlo leído, porque podría haber preguntado qué no se comprendía. De esta forma el banco apelante desplaza su obligación, informar adecuadamente del contenido del contrato que él mismo estaba ofreciendo, e insistir en los riesgos que acarreaba, al cliente. Y tal desplazamiento no es admisible, porque la buena fe, que con carácter general exige el arto 7.1 CCv en el ejercicio de derechos, se refuerza en el ámbito contractual con el arto 1.258 CCv, que declara que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En el concreto sector bancario, tal exigencia se incrementa, dando lugar al conjunto de obligaciones que derivan de la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial lnstruments Directive), plenamente conocida por haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 30 de abril de 2004, aunque tardara en transponerse a nuestro ordenamiento jurídico.

Aclarado pues que, leyera o no el contrato el cliente, la obligación del banco era facilitar información suficiente y hacer hincapié en los riesgos, incluso tratándose un contrato de permuta financiera de tipos de interés o Swap (STJUE de 30 de mayo de 2013, parágrafo 55), se añade al argumento que la esencia del contrato no supone complejidad alguna. La percepción del banco al respecto es una, pero otra la realidad normativa, como antes se indicó. Lo que dice la regulación citada, el arto 79 bis.8 LMV, es que estos contratos son complejos. Lo sostienen también numerosas resoluciones judiciales corno SAP 143/2009 Álava, Secc. 13, de 7 de abril de 2009, 18 enero 2011, Roj Sap Vi 1/2011, 14 de abril de 2011, 9 de septiembre de 2011, Roj Sap Vi 452/2011, 31 octubre 20 11, Roj Sap Vi 491/2011, 21 noviembre 2011, Roj Sap Vi 513/2011, 30 diciembre 2011, Roj Sap Vi 732/2011, 23 abril 2012, Roj Sap Vi 281/2012 o 23 mayo 2012, Roj Sap Vi 279/2012, SAP Asturias, Sección 7ª de 8 de marzo de 2012; SAP Girona, Sección 13, de 18 de febrero de 2011, SÁP Pontevedra, Secc. 13, de 24 de octubre de 2011, SAP Zaragoza, Secc. 1a, de 19 de marzo de 2012, SAP León, Secc. 23, de 5 de marzo de 2012, SAP Salamanca, Secc, 13, de 2 de marzo de 2012, SAP Sevilla, Secc. 6a, de 18 de julio 2012, rec. 1193/12, SAP Baleares, Secc. 3\ de 17 de octubre del 2012, Roj: Sap IB 2183/2012, etc. En definitiva, el argumento debe ser apartado.

Se insiste por el recurrente que de la documental se constatan los riesgos. Tal parecer no se comparte, porque no hay expresión alguna al respecto. Por un lado, la expresión predispuesta de que el cliente conoce los riesgos de la operación no es más que un formulismo que si carece de contenido real, impide considerar correctamente atendidas las obligaciones reforzadas que la normativa exige al banco oferente. En cuanto a lo que dice en el contrato, como antes se

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 apuntó, es que puede haber liquidaciones negativas para el cliente. Pero no se pone ningún ejemplo, no se cuantifica, nada se expresa que sea verdaderamente ilustrativo. Ni siquiera se usa el nocional para concretar los ejemplos genéricos del anexo del contrato de confirmación. Es incierto, pese a lo que afirma el recurso, que de la simple lectura de los contratos se deduzca "cuánto habría que pagar y cuándo". Que habría de pagar se puede deducir pues se explica que las liquidaciones son trimestrales, pero de los datos que constan eh el contrato no puede deducirse cuánto, importe que ni siquiera se sugiere. Si a ello se añade que no consta que se incidiera por el oferente en los riesgos en el momento de la comercialización, se concluye que la convicción alcanzada en la instancia al respecto es perfectamente razonable y coherente con la documental que se disponía, de modo que ninguna vulneración se produce del arto 326 LEC.

La vulneración del arto 316 LEC por no valorar correctamente la prueba de interrogatorio de parte se sostiene en que no se tuvo en cuenta los estudios de D. Francisco, expresando que además de teología consiguió magisterio. La cuestión es irrelevante, pues incluso de haber contado con amplia experiencia financiera, la maquinación para contratar por un lado, y la falta de énfasis en la existencia de riesgos, por otra, justifican la apreciación del dolo y en cualquier caso el error al consentir. El prestigioso Tribunal Supremo alemán ha dicho sobre un contrato semejante, en la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33110, Deutsche Bank/Ille Papier Service), aplicando las normas de la Unión Europea que se han transpuesto también en España, que "En contra de lo sostenido por el Tribunal de Instancia en este contexto no es relevante la participación por parte de la demandante de una licenciada en economía. En primer lugar, este Tribunal Supremo Federal ha afirmado en varias ocasiones que la cualificación profesional del cliente no basta para deducir los conocimientos y experiencias en relación con productos financieros, siempre que no existan evidencias concretas de que hayan sido adquiridos materialmente dentro del ejercicio de su actividad profesional, extremo que no ha sido demostrado por el Tribunal de instancia. La actividad como administradora de una mediana empresa de productos higiénicos tampoco exige conocimientos sobre los riesgos específicos del producto de inversión objeto del litigio. Por otra parte, el Tribunal de instancia ha reconocido que no se puede determinar a partir de los conocimientos técnicos del cliente su disposición al riesgo, Estos conocimientos previos no afectan a la obligación propia del asesor de evaluar los fines de inversión del cliente y recomendar un producto adecuado para él".

Respecto al resto del interrogatorio que transcribe el recurso, del mismo no puede desprenderse, como se afirma, que el Sr. Álvarez no fuera inducido dolosamente a contratar. Lo que refiere en su declaración es cómo suceden los hechos, el ofrecimiento del producto, y la decisiva participación en la operación de la persona en quien confiaba en el banco, D. Agapito,

Finalmente sobre la prueba testifical se entiende infringido el art. 317 LEC. Se recuerda al respecto la declaración de D. Agapito, que efectivamente dijo lo que expone el recurso. Tal recordatorio, sin embargo, no impide constatar que se admite por el testigo haber entrado en el  despacho del director cuando se negociaba con, el cliente, y haberle expresado a éste que creía que era un contrato que le podía ser beneficioso, lo que parece contradictorio con sus demás afirmaciones en cuanto a que no comercializaba, O su reconocido desconocimiento de la forma de operar el producto. En definitiva, que de la testifical se desprende lo que concluye la sentencia, es decir, que la intervención de tal empleado fue decisiva para inducir al representante social de la empresa a contratar.

En cuanto al testimonio de Dña. Inmaculada, no puede deducirse del mismo lo que concluye el recurrente" es decir, que desde 2006 la empresa era consciente del funcionamiento de los contratos. De lo que era consciente, y así se  desprende de tal declaración, es que se giraban liquidaciones que suponían coste para la empresa.

Sobre el testimonio de Dña. María , empleada del banco, concluye el apelante que hubo suficiente información sobre los riesgos del producto suscrito. Ciertamente tal, es su afirmación, pero en absoluto puede deducirse de la misma que hubiera énfasis o hincapié en que se podían producir liquidaciones negativas del importe que se efectuaron. No sostiene la testigo que se hicieran demostraciones concretas con las cuantías que se ocasionarían con el nocional previsto ante un escenario desfavorable. Puede que la comercial señalada expresara al cliente que podía haber liquidaciones negativas. Lo que no puede concluirse de su testimonio es, que se insistiera en que era un riesgo probable y del monto a que ha conducido la presenta demanda.

Finalmente recuerda el recurrente la testifical del director de la oficina, D. Roberto. Del mismo infiere el apelante que se puede concluir que hubo información suficiente. Tal testimonio corrobora lo que dice D. Agapito, es decir, que  éste manifestó al cliente que el producto le iba a ser beneficioso, Además el testimonio corrobora que la finalidad del producto, y en eso se insistió, era que ante subidas de tipos de interés se pagara un tipo fijo. Es decir, la insistencia se centra en lo, positivo del producto, ante un escenario que según el director se preveía alcista al suscribirse el contrato. De ese testimonio se deduce que, por lo tanto, no hubo insistencia en los  riesgos, en los escenarios desfavorables, que eran mucho menos atractivos para conseguir la firma del contrato.

En definitiva, no se vulnera el arto 317 LEC respecto a la testifical, como tampoco el 316 por el interrogatorio de parte, ni el arto 326 por la documental, puesto que la convicción que se alcanza en la instancia, que es la falta de información sobre el producto y sus riesgos y la maquinación para inducir a contratar al cliente, queda refrendada por la valoración de tales pruebas, que permiten concluir que efectivamente se operó para convencer al cliente a que contratara, obviando insistir en los aspectos más desfavorables del mismo. Ello determina la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la infracción de los arts. 1311 y 1313 CCv en relación con la doctrina de los actos propios

Seguidamente la parte recurrente considera infringidos los arts. 1311 y 1313 CCv que disciplinan la confirmación tácita de los contratos cuando adolecen  de vicios del consentimiento, en relación con la doctrina de los actos propios. Sostiene el banco que la primera reclamación que plantea D. Francisco se remonta a 2010, tras años de ejecución de los contratos litigiosos.

Tal falta de actuación no corista, puesto que los propios testigos admiten que comenzó a reclamarse en marzo de 2011, es decir, poco después de las primeras quejas. No hay por lo tanto posibilidad de aplicar el arto 1313 CCv, porque nunca se aceptó una vez conocidas las consecuencias negativas del contrato. Los contratos suscritos con posterioridad son sustitutivos de los anteriores, manteniéndose identidad subjetiva y la propia estructura de las obligaciones, mutando                exclusivamente algunos aspectos del mismo, de modo que en realidad nos encontramos ante una novación modificativa, no extintiva. En realidad se trata del mismo contrato, aunque se modifique la denominación y condiciones.

Tampoco hay, por ello, actos propios que impidan que prospere la acción. La de los actos propios es construcción jurisprudencial que nace de la exigencia de buena fe que proclama el arto 7.1 CCv, que supone la imposibilidad de atribuir valor jurídico a un comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto (STS 6 de octubre, RJ 2006\6649 y 1 de diciembre 2006, RJ 2006\8158). No es acto propio aceptar las liquidaciones negativas, que además generan las protestas del cliente. En realidad lo evidencian los actos propios del mismo es la voluntad de acabar con unos contratos cuya utilidad no se comprendía.

QUINTO.- Sobre las costas de instancia

El último motivo del recurso plantea la infracción del arto 394.2 LEC, al estimarse tan sólo la nulidad del CMOF y la permuta financiera, pero no de los demás contratos frente a los que se pretendía. Entiende el recurrente que por ello la estimación dela demanda ha sido parcial, lo que conforme al precepto citado obligaría a no condenar en costas.

Se ha producido, sin embargo, una estimación sustancial de la demanda conforme a la doctrina que recoge la STS 7 mayo 2008, rec. 213/2001, y las que menciona. Se acoge la pretensión resarcitoria en: su totalidad y además los contratos que no declara nulos son consecuencia del que sí lo es. El motivo no puede ser acogido, y ello determina su desestimación y la del recurso de apelación.

SEXTO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional l St.P de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir en apelación.

SÉPTIMO.- Costas

Conforme al arto 398.1 LEC, en relación .con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª I.D.A, en nombre y representación de BANCO SANANDER S.A. frente a la sentencia de 21 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de la Instancia n? 3 de Vitoria en el procedimiento ordinario 1253/2012.

2.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR a BANCO DE SANTANDER S.A. al abono de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal .caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante, esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art. 479 LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada ,Wl0 de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y n° de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos (DA Isa de la LOPJ).

Con certificación de  esta resolución y carta orden remítase los autos originales al

Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por Ilms. Srs. Magistradas y Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.

 

 

 

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